【案情】

2013年4月某日，黃某的繼女胡某來到黃某和黃某妻子朱某的家中，當晚胡某和朱某睡客房，黃某睡主臥。次日7時至9時，黃某與朱某外出擺地攤，9時許黃某借口有事離開地攤回家，脫了衣褲在主臥躺了一段時間。10時許，黃某上身穿短袖體恤、下身穿短褲去敲胡某睡覺的房門，還用手擰門柄。黃某見門已反鎖打不開，便走到陽臺，翻窗進入胡某的房間，意圖和胡某發生性關系。見胡某仍未醒來，黃某便睡在胡某的右側，用手摸胡某的胸部，胡某被驚醒，黃某仍把胡某內褲脫至大腿位置，并用手抓胡某的生殖器。胡某用右手打了黃某左臉一耳光，黃某便對胡某說其與胡某的母親關系不好，意為解釋和胡某發生性關系的原因。胡某便沖黃某吼，叫黃某滾出去，并用力掙扎，用枕頭砸黃某。過程持續五分鐘左右后，黃某害怕驚動住在隔壁的張某，便起身下床，打開房門離開胡某睡覺的房間。案發時黃某不確定隔壁有沒有人在，也不確定是否有人聽到胡某的呼叫。胡某認為當時隔壁的張某應該不在家，并認為直到胡某接受公安機關詢問時，張某應該也不知道本案發生的事情。

公訴機關認為黃某違背婦女意志，強行與其發生性關系，該行為應構成強奸罪，由于黃某意志以外的原因未得逞，是強奸未遂。黃某對公訴機關指控的基本事實沒有意見，但辯稱其應構成“流氓罪”。辯護人對黃某構成強奸罪沒有意見，但認為其犯罪形態應當是犯罪中止，不成立犯罪未遂。

【分歧】

意見一：本案中黃某的行為已構成強奸罪。黃某在已經著手實施強奸行為的犯罪過程中，因為害怕被鄰居發現而停止犯罪行為，是由于意志以外的原因未得逞，是強奸未遂。黃某犯罪未遂，也沒有使用暴力威脅手段，決定對黃某減輕處罰。鑒于黃某當庭認罪可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款，第二十三條之規定，應判決：被告人黃某犯強奸罪，判處有期徒刑一年。

意見二：黃某在犯罪過程中自動放棄犯罪，是犯罪中止，其沒有造成損害，應當免除處罰。但對黃某的行為仍應當予以非刑罰性處置。參照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款，第二十四條，第三十七條規定，應判決：1、黃某犯強奸罪，對其免除處罰；2、對黃某予以訓誡，責令其具結悔過。

【評析】

筆者同意二。理由是：是否自動放棄犯罪行為，即是否是行為人意志之內的原因放棄犯罪行為，是判斷犯罪形態是未遂還是中止的關鍵。結合本案案情：1、客觀條件：案發地是相對封閉的臥室，該臥室窗戶連著被改造成廚房的相對封閉的陽臺，臥室門連著客廳，呼叫不易很快被聽到；胡某的陳述中稱其“當時只是反抗，大聲叫他滾”，沒有直接呼叫“強奸、救命”等更容易引起警惕的內容；黃某未使用暴力、威脅等嚴重侵害被害人的手段；案發時間是早上十點左右，不是夜深人靜容易驚動周圍人的時間；2、當事人主觀推斷：黃某說案發時其不確定隔壁鄰居有沒有人在，也不確定是否有人聽到胡某的呼叫，這說明黃某放棄強奸行為時的想法，是不一定確信周圍的人知道當時正在發生的事情；胡某說鄰居張某“當時應該不在家，到現在她都不知道我發生的事情”，被害人自己的陳述也印證了黃某放棄行為的環境。筆者認為，以上條件可以看出，阻卻黃某強奸行為的原因和力量，不足以達到客觀上使黃某不能犯的程度，黃某如果不放棄行為，繼續是可以完成強奸行為的，其應屬“能犯而不欲”的范疇，是中止行為。至于黃某 “當時害怕驚動住在隔壁的朱某的親戚張某，就沒有再強行與胡某發生性關系”的供述，行為人迫于對法律的威懾力而放棄犯罪仍可以屬意志之內的原因，因為原因行為是否具有正當性無關緊要，關鍵是看其原因是否足以使行為人自己認為不能再繼續行為。而行為人“自己的認為”屬主觀范疇，任何個體的想法只能夠通過其外化的語言、行為、環境等因素結合予以綜合判斷。
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從證據標準、犯罪構成等方面全面評價本案的社會危害性，黃某未使用暴力威脅的手段進行強奸行為，案件實施過程僅五分鐘左右，也沒有證據表明黃某自己也脫了褲子，即可以認為沒有對被害人造成刑法意義上的損害，本案的危害性不大，黃某的犯罪行為定中止更適宜。

相關刑事罪名：強奸罪

相關刑事知識：犯罪中止、犯罪未遂

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