案情
　　2009年1月1日，被告人章某因受賄罪被判處有期徒刑二年，刑期自2009年1月11日至2011年1月11日。2010年1月5日，罪犯章某被裁定假釋。2011年1月11日假釋考驗(yàn)期屆滿。2011年8月，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)章某在受賄罪判決宣告前犯貪污罪，并提起公訴。

律師意見
　　上海刑事律師認(rèn)為本案應(yīng)對(duì)被告人章某撤銷假釋，結(jié)合漏罪貪污罪與前犯受賄罪判決所判處的刑罰來決定刑罰的執(zhí)行。已經(jīng)執(zhí)行的刑期計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)。主要理由是：

1.假釋考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪，說明之前假釋不符合假釋的實(shí)質(zhì)要件

假釋是對(duì)自新向善而有悔改表現(xiàn)罪犯的一種獎(jiǎng)賞，也是預(yù)防犯罪的重要手段，適用假釋具有嚴(yán)格的條件。刑法第八十一條規(guī)定，對(duì)罪犯適用假釋的前提條件是罪犯認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后沒有再犯罪的危險(xiǎn)。其中，“確有悔改表現(xiàn)”不僅要求犯罪分子能認(rèn)罪服法，積極接受教育和勞動(dòng)改造，同時(shí)也要求犯罪分子在思想深處具有實(shí)質(zhì)性的悔罪表現(xiàn)，既包括對(duì)目前的罪行真誠(chéng)悔過，也包括徹底交代自己的所有罪行，不隱瞞漏罪。換言之，被假釋的犯罪分子如隱瞞漏罪，就說明他沒有真正做到“確有悔改表現(xiàn)”，顯然不符合假釋的適用條件。如不撤銷假釋，便有鼓勵(lì)罪犯隱瞞違法犯罪行為之嫌，也有違假釋制度的設(shè)置初衷。

2.刑法第八十六條表明：漏罪的發(fā)現(xiàn)時(shí)間僅限于在假釋考驗(yàn)期內(nèi)并不能得出一定有利于被告人的結(jié)論

對(duì)于假釋考驗(yàn)期屆滿后發(fā)現(xiàn)漏罪的，主張不撤銷假釋，因?yàn)槌蜂N假釋、數(shù)罪并罰不利于被告人，在一定條件下，這種觀點(diǎn)是成立的，但是并非絕對(duì)的。如本案中，章某因受賄罪被判處有期徒刑二年（假釋前實(shí)際服刑一年），因貪污罪被判處六年零六個(gè)月，數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑七年零，如不撤銷假釋，以貪污罪判處其有期徒刑六年，對(duì)章某而言，其兩罪的實(shí)際服刑刑期為七年，反而比撤銷假釋、數(shù)罪并罰所服的刑期更長(zhǎng)，所以單獨(dú)對(duì)漏罪進(jìn)行處罰有利于被告人的主張?jiān)诶碚撋鲜钦静蛔∧_的。

3.撤銷假釋、數(shù)罪并罰以后，原服刑期的表現(xiàn)仍然是后續(xù)減刑、假釋的重要考量因素

反對(duì)撤銷假釋論者認(rèn)為，假釋是對(duì)罪犯服刑期間良好表現(xiàn)的一種肯定和獎(jiǎng)賞，有的罪犯雖然因各種原因隱瞞漏罪，但其客觀表現(xiàn)良好，而撤銷假釋否定了其一貫的良好表現(xiàn)，對(duì)罪犯而言是不公平的。對(duì)此，筆者認(rèn)為，此種情形下罪犯被撤銷假釋是因其自身存有漏罪，不能稱之不公平，此外，撤銷假釋、數(shù)罪并罰后，其之前的服刑表現(xiàn)仍然是后續(xù)減刑、假釋的重要考量因素，并不會(huì)否定之前的良好表現(xiàn)。《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第二十三條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審理的案件，維持原判決、裁定的，原減刑、假釋裁定效力不變；改變?cè)袥Q、裁定的，應(yīng)由刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)依照再審裁判情況和原減刑、假釋情況，提請(qǐng)有管轄權(quán)的人民法院重新作出減刑、假釋裁定。雖然該規(guī)定系針對(duì)案件再審后原減刑、假釋裁定的處理，但原服刑表現(xiàn)及假釋情況依然是刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)重新呈報(bào)減刑、假釋的重要考量因素。
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綜上，就本案情形而言，被告人章某雖在受賄罪服刑期間被裁定假釋，但其在受賄罪判決宣告前尚有貪污犯罪行為，系漏罪，應(yīng)依照刑法第八十六條之規(guī)定，撤銷假釋，數(shù)罪并罰。

本文由上海刑事律師尤辰榮發(fā)布,原文地址:http://www.yyss22.com/case/zhiwu/304.html,歡迎分享.